L’homoparentalité : du désir singulier au « désir homosexuel » ?

Jean-Pierre Gasnier

Homoparentalité : parentalité du même, mais parentalité d’un couple qui, s’il s’aime, ne
sème pas, car jamais la semence de ces deux là, ensemble, ne pourra porter de fruit, il y a là
un impossible radical.

Homoparentalité, néologisme qui sera travaillé lors de cette journée, mais dont on peut
déjà dire, eu égard à cette impossibilité d’engendrer, qu’il s’éloigne du signifiant parents
qui, étymologiquement, selon Alain Rey, vient déjà se substituer à génitor et qui, comme le
faisait déjà le terme patres, servait à désigner les ancêtres , mais aussi les membres d’une
même famille, la gens, qui, rappelons-le, était organisée autour d’un pater familias.

Parent, parenté, nous disent encore quelque chose de l’inscription dans une lignée
générationnelle, toujours en référence au père. La parentèle, terme forgé par les juristes
au XIVème siècle, évoque encore cette notion de famille, au sens clanique, même si le mot
pouvait prendre un sens quelque peu dépréciatif.

En quoi cette notion d’homoparentalité concerne-t-elle le droit ?

Elle le concerne à double titre :

D’une part, à l’échelle individuelle, lorsqu’une personne homosexuelle ou un couple
homosexuel manifeste le souhait « d’avoir un enfant », manifestation d’un vœu conscient,
de la volonté délibérée d’engendrer. Les questions qui se posent alors sont celles de
l’adoption, de la procréation médicalement assistée, voire de la gestation pour autrui, terme
consacré pour désigner les « mères porteuses ».

D’autre part, à l’échelon social, collectif, du fait d’une revendication de plus en plus
importante du droit pour les homosexuels de se marier et de pouvoir avoir des enfants.

D’emblée, rien qu’en posant les termes du débat, nous voyons que nous tournons
constamment autour du possible et de l’impossible et que cependant, il est demandé au
droit de ne pas en tenir compte.

Voyons tout d’abord quelle est ou quelles sont les réponses du droit à ce jour et comment
se pose le débat dans le monde juridique, avant de tenter ensuite de proposer quelques

réflexions

I/ L’état du droit

On ne peut parler de la question de l’homoparentalité sans faire un détour par la notion de
couple, tel du moins que le droit le reconnaît et donc du couple homosexuel, dans la mesure
où, on le verra, cette question est une question pivot.

L’élaboration juridique du couple homosexuel s’est faite autour de la notion de non-
discrimination. Le texte de référence à ce propos est la Convention européenne des droits
de l’homme qui interdit toute discrimination fondée, entre autre, sur le sexe et l’orientation
sexuelle des individus.

Dans un premier temps, la Cour de cassation n’admettait pas le concubinage homosexuel
et aucun texte n’y faisait référence. Pour la Cour de cassation le concubinage était « une
relation stable et continue ayant l’apparence d’un mariage, donc entre un homme et une
femme1. Un seul tribunal en France avait résisté à cette position, le TGI de Belfort qui, sur
le fondement de l’article 1382 du Code civil avait accordé à une jeune femme homosexuelle
des dommages et intérêts suite au décès accidentel de sa compagne avec laquelle elle vivait
depuis plusieurs années. Le tribunal avait reconnu son préjudice moral mais également
matériel en invoquant l’existence d’une « communauté économique » entre les deux
femmes et en calculant le préjudice sur les mêmes bases que celui du conjoint survivant

C’est en 1999 que l’article 515-8 du Code civil a été modifié pour définir le concubinage
comme : « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère
de stabilité et de continuité entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui
vivent en couple ».

De la reconnaissance du concubinage à la reconnaissance du mariage homosexuel, il n’y a
qu’un pas, que les tribunaux n’ont pas franchi. On se rappellera les décisions venant annuler
le mariage d’un couple homosexuel célébré par le fameux maire de Bègles. Récemment
encore, la Cour de cassation statuant sur cette question a dit clairement que le mariage est
une institution destinée à des personnes de sexe différent.

Cette situation n’est pas la même partout en Europe, certains pays, la Belgique et les Pays-
Bas notamment ont admis le mariage homosexuel.

La France et d ‘autres pays comme le Danemark ont choisi une situation intermédiaire
en créant un « pacte civil », plus connu en France sous le nom de PACS, dont on peut se
demander, à entendre le signifiant qui, ou ce qui, se trouverait ainsi pacifié.

Toujours est-il que la création du PACS crée un véritable statut juridique pour les couples

non mariés, homosexuels ou non, ce que le concubinage ne faisait pas réellement

La loi du 23 juin 2005 portant réforme du PACS est venue renforcer cette institution et la
rapprocher du mariage sur certains aspects.

Il faut néanmoins souligner que le PACS est et demeure à ce jour un statut patrimonial et
non matrimonial2. Autrement dit il emporte des effets d’ordre pécuniaires (patrimoniaux),
mais exclut toute logique d’ordre familial, même si en cas de litige lors d’une séparation,
c’est bien le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES qui est compétent pour traiter des questions
liées aux conséquences patrimoniales.

Dire que la PACS ne crée aucun droit d’ordre familial signifie concrètement, qu’on soit en
présence d’un couple hétérosexuel ou homosexuel :

• que les partenaires pacsés n’ont aucun droit à l’adoption, ni à la procréation
médicalement assistée,

• que le PACS n’entraîne aucune modification de l’état des personnes (patronyme,
statut marital etc.),

qu’il n’ouvre aucun droit à la succession du partenaire décédé.

A ce jour, il n’existe clairement aucun droit reconnu à un couple homosexuel, pacsé ou
non, de fonder une famille par reconnaissance d’un enfant né d’une PMA ou en recourant
à l’adoption, même par le biais de l’adoption d’un enfant du conjoint. Il n’existe pas plus de
droit, en pratique, reconnu au célibataire homosexuel.

a) Le refus opposé au couple homosexuel

L’article 343 du Code civil dispose que l’adoption peut être demandée par deux époux, non
séparés de corps, mariés depuis deux ans au moins ou âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans.
Le fait que l’adoption soit réservée à un couple marié exclut de fait l’adoption par un couple
homosexuel. C’est là tout l’enjeu de la revendication du mariage homosexuel, tel que posé
par certaines associations représentant la « communauté gay/lesbiennes ».

L’adoption par l’un des deux membres du couple des enfants de l’autre a également
été refusée par la Cour de cassation. Il s’agissait en l’espèce d’une demande d’adoption
simple formulée par une concubine, de l’enfant biologique de sa compagne, né suite à
une insémination artificielle (Charles Melman dirait « ce n’est pas comme ça qu’on fait les
enfants »).

La Cour de cassation a refusé le principe de l’adoption pendant la minorité de l’enfant
au motif que cette adoption aurait pour effet de faire perdre à la mère biologique ses
prérogatives d’autorité parentale3, l'adoption d'un enfant mineur ayant pour but de conférer
l'autorité parentale au seul adoptant (art. 365 du Code civil).

Toutefois, cette position risque d’être remise en cause car la CEDH a condamné la Suisse
en précisant qu’il serait opportun que l’adoption par un membre d’un couple non marié ne
fasse pas perdre à l’autre ses droits sur l’enfant4.

La Cour de cassation, si elle ne reconnaît pas la possibilité de l’adoption admet cependant
la délégation partielle de l’autorité parentale au conjoint d’un couple homosexuel, ce
dernier pouvant ainsi exercer certaines prérogatives sur l’enfant qui n’est pas le sien : « Mais
attendu que l'article 377, alinéa 1er, du Code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère seule
titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec
laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la
mesure est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant » 5.

Pour ce qui concerne la PMA, l’article L.152-2 du Code de la santé publique dispose
clairement que « l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la
demande parentale d’un couple ». On pourrait penser que cela concerne n’importe quel
couple, homosexuel ou non. Toutefois, l’alinéa 3 de ce même article précise : « l’homme et
la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure
d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans ».

De surcroît, l’article 311-20 du Code civil qui prévoit la reconnaissance judiciaire de paternité
en cas de PMA, s’il parle d’époux ou de concubins, parle bien de la reconnaissance de
paternité de l’enfant issu d’une PMA et de la responsabilité du père à l’égard de la mère et
de l’enfant.

Il peut certes y avoir PMA entre un homme homosexuel et une femme hétérosexuelle ou
l’inverse et reconnaissance de paternité, sous réserve du respect des conditions posées
par la loi, mais ce couple apparent ne répond pas à la définition, pas encore juridiquement
posée à ce stade, d’une homoparentalité.

Mais si aucun droit n’est reconnu aux couples homosexuels, qu’en est-il d’une personne
seule ?

b) Le refus opposé au célibataire homosexuel

L’article 343-1 du Code civil dispose que l’adoption peut être demandée par une personne
âgée de plus de 28 ans, sans autre précision, ce qui ouvre donc la voie à l’adoption à toute
personne célibataire remplissant la condition d’âge minimum requis.

Toutefois, en pratique, l’adoption est généralement refusée aux célibataires, a fortiori s’ils
sont homosexuels.

En effet, la jurisprudence administrative considère que le refus de délivrer un agrément
aux fins d’adoption est justifié dès lors que la demande d’adoption est présentée par
un célibataire homosexuel au motif que « si les choix de vie de l’adoptant doivent être
respectés, les conditions d’accueil qu’il serait susceptible d’apporter à un enfant peuvent, en

l’espèce, présenter des risques importants pour l’épanouissement de celui-ci » 6.

Cela étant, une telle position n’est pas acceptée par la CEDH. Cette dernière a condamné
la France en 2008 pour violation des dispositions de deux articles de la Convention
EDH, estimant que l’homosexualité de la requérante avait été un critère décisif du refus
d’agrément en vue de l’adoption et que cette différence de traitement constituait une
discrimination au regard de la Convention Européenne des Droits de l’Homme 7.

On a pu considérer que cette décision ouvrirait la voie à l’adoption par des homosexuels,
que ceux-ci soient en couple, ou non.

Toutefois, la CEDH, saisie par un couple homosexuel estimant avoir fait l’objet de
discrimination par rapport à un couple hétérosexuel à propos de l’accès à l’adoption, a rendu
une décision le 15 mars 2012.

Il s’agissait d’un couple pacsé dont les deux partenaires étaient homosexuelles, ce qui
interdit toute possibilité de mariage. De surcroît le PACS ne permettant pas de recourir à
l’adoption et à la PMA, ce couple considérait être victime d’une discrimination au regard de
la situation prise dans son ensemble.

Dans sa décision, la Cour a estimé que, pour qu’une discrimination puisse être reconnue, il
faut, d’une part, qu’il existe une différence de traitement de personnes placées dans des
situations comparables et d’autre part, que cette différence de traitement ne repose pas sur
des considérations objectives raisonnables, autrement dit qu’elle ne poursuive pas un but
légitime.

Elle a rappelé en l’espèce que la Convention EDH n’impose pas aux Etats adhérents
l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels8 et que dès lors, la situation d’un
couple non marié ne saurait être comparée à celle d’un couple marié.

Elle a donc estimé qu’il convenait de comparer la situation de ce couple pacsé homosexuel,
avec celle d’un couple pacsé hétérosexuel afin de voir sir le refus opposé aux requérantes
d’accéder à l’adoption et à la PMA était ou non discriminatoire.

Ayant relevé que la situation des couples pacsés est identiques, que ceux-ci soient
homosexuels ou hétérosexuels, la Cour a rejeté la demande de condamnation de l’Etat
français, dans la mesure où il n’existe pas de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.

On notera enfin, pour en terminer avec ce point juridique, que l’Assemblée parlementaire du
Conseil de l’Europe a adopté une recommandation le 1er octobre 1981 qui précise que « la
garde, le droit de visite et d’hébergement des enfants par leurs parents ne doivent pas être
limités pour la seule raison du penchant homosexuel de l’un d’eux ».

En résumé : un droit positif en France qui, qu’on soit homosexuel ou pas, ne reconnaît pas la
possibilité d’adopter ou de recourir à la PMA pour les couples non mariés, fussent-ils pacsés,

un droit qui ne reconnaît pas le mariage aux homosexuels et qui se voit néanmoins contraint
par la CEDH de ne pas refuser l’adoption à des célibataires homosexuels, du seul fait de leur
orientation sexuelle.

Face à cette situation, une pression de plus en plus forte sur les hommes et femmes
politiques pour aboutir à la reconnaissance du mariage homosexuel, ce qui ouvrirait ainsi
droit à la filiation via l’adoption ou la PMA et inciterait les couples pacsés ou non souhaitant
avoir des enfants à se marier.

Que penser de tout cela ? Le droit doit-il s’adapter à ces revendications ? Peut-il faire
autrement que de s’y adapter ? N’oublions pas que les évolutions législatives ne sont pas
nécessairement l’apanage des juristes, mais celui des hommes politiques, soucieux de
satisfaire leurs électeurs…

Quelques réflexions si vous le voulez bien, inachevées, forcément inabouties, au fil des
associations.

II/ Réflexions

D’abord, il me paraît que la question de l’homoparentalité, de la parenté par une personne
homosexuelle, n’est pas celle de savoir si cette personne est capable d’élever un enfant.
La réponse est : pas plus, pas moins que tout autre. Pas de psychologisation donc sur cette
capacité affirmée ou déniée. Peut être pouvons nous en rester à la phrase de Freud sur les
métiers impossibles. Elever un enfant n’est pas plus facile du seul fait d’être hétérosexuel ou
d’être homosexuel et on voit mal pourquoi il en serait autrement.

Deuxième réflexion : un ,ou une, homosexuel(le) peut, bien entendu, avoir un désir d’enfant.
Je ne m’étendrai pas sur cette question qui sera traitée par Nazir Hamad cet après-midi.
Pourquoi en irait-il autrement ? La reconnaissance d’un désir singulier est bien entendu à
prendre en compte.

Le problème, me semble-t-il, c’est qu’en élevant la question de la parenté au rang d’une
revendication sociale on s’échappe de la question du désir.

On peut partir du signifiant mis en avant pour revendiquer cette homoparentalité,
comme fondement même de l’homoparentalité, à savoir le refus de la discrimination. Il
est intéressant de noter que discriminer vient du latin discriminare qui signifie « séparer,
diviser », terme lui-même dérivé de discrimen qui désigne ce qui sépare, et au
figuré « différence ». De ce même terme est dérivé également le mot de discernement.

La non-discrimination, fondement de la revendication sociale et législative pour une
homoparentalité, c’est donc la non-différence, voire comme le disent certains le droit à
l’indifférence - et d’indifférence à indifférenciation, il n’y a pas loin.

Mais il importe de relever que cette revendication à la non-différence se fait sur fond d’un

droit à la différence.

Le paradoxe est que ce droit à la différence, implicite, qui sous-tend la revendication, est
entendu comme un droit à une pratique sexuelle différente d’une norme, l’hétérosexualité,
qui semble pourtant aujourd’hui n’être plus la seule norme.

Cette revendication sociale en faveur de la légalisation de l’homoparentalité, fondée sur
la non-discrimination, suppose donc une égalité de traitement entre couples homosexuels
et couples hétérosexuels, c’est-à-dire entre couples de même sexe et couples de sexes
différents.

N’y a-t-il pas là, c’est presque banal à dire, une indifférence à l’orientation sexuelle qui vient
in fine recouvrir une indifférenciation sexuelle, un déni de la différence des sexes ? Je dis
déni car tout fonctionne, dans cette revendication, comme si cette différence était mise au
rang d’un « ça ne compte pas » : ça ne compte pas puisque la science et le droit à sa suite
permettent malgré tout d’arriver à ses fins. Quelque chose comme un « Je sais bien, mais ça
ne compte pas, je passe outre ». Perversion ordinaire dira peut être Jean-Pierre Lebrun.

Tout se passe là comme si on cherchait à se passer du grand Autre comme passage obligé
de la demande où s’articule le désir d’enfant, pour ne compter qu’avec un et deux, ce qui
est une façon de ne pas prendre en compte l’impossible, car compter avec un et deux, c’est
compter de façon ordinaire, dans l’ordinal. Mais comme le dit Lacan dans RSI: «…dans la
suite des nombres, des nombres entiers, 1 et 2 sont détachés, quelque chose commence
à trois qui inclut tous les nombres aussi loin qu’ils soient dénombrables »9. Autrement dit
trois précède un et deux.

Or, dans le couple homosexuel l’impossible est bien un impossible réel. Quoi qu’on fasse
deux hommes ou deux femmes ne feront jamais un enfant ensemble et c’est cet impossible-
là que la revendication de l’homoparentalité en vue de son inscription dans la loi, cherche à
faire disparaître imaginairement ou dont elle cherche à déplacer la limite.

Quels peuvent être les effets d’une écriture, celle de la loi, qui se pose comme un déni de
l’impossible ou comme au moins une tentative d’en repousser les limites ?

Lacan dans les Complexes familiaux10, parle de ce qui « spécifie l’ordre humain, à savoir
cette subversion de toute fixité instinctive, d’où surgissent les formes fondamentales,
grosses de variations infinies de la culture ». Cette revendication de l’homoparentalité est,
semble-t-il un moment de notre culture occidentale et le repérer comme tel est intéressant,
pour faire le lien avec ce que je pointe comme tentative de déplacement des limites de
l’impossible : La culture comme manière, ici communautaire, de méconnaître l’impossible.
Mais, plus généralement, ce qui fonctionne, ici pour une communauté, est aussi à l’œuvre
collectivement dans notre social

Un moment de la culture donc où viendrait s’inscrire un idéal, celui d’une humanité

indifférenciée, égalitaire, mathématiquement marquée du signe égal, d’une humanité dont
les limites seraient dépassées grâce à la science : l’idéal du post humain prôné par certain ?
Invitation en tout cas à relire les Problèmes posés à la psychanalyse de Charles Melman
notamment le chapitre consacré à culture et civilisation11.

Invitation également à lire ou relire la dernière leçon du 11 juin 1985 des Nouvelles études
sur l’inconscient , où Charles MELMAN introduit la différence entre castration et philosophie,
et nous dit : « Il s’agissait avec la philosophie de régler avant tout les modalités d’un lien
social (…) Alors qu’avec la castration, il s’agit essentiellement de régler son lien privilégié
avec le père prêté dans le grand Autre, de nouer primordialement pacte avec lui » 12.

Or, s’il ne peut être dénié à un ou une homosexuelle un désir d’enfant, et si, dans une
société qui, juridiquement à ce jour, n’accepte pas l’homoparentalité, la mise en œuvre de
ce désir passe par quelque chose qui peut s’analyser en une transgression, quelque chose
qui relève du symptôme, quelque chose qui est structuré, lesté par le Nom du Père.

Mais avec la revendication d’une légalisation de l’homoparentalité, ce n’est plus « au nom
du père » que les choses peuvent être faites, voire contestée, mais « au nom de la loi ».

Il s’agit là d’une loi sans référence à une hétéronomie qui puisse encore s‘imposer à
ceux qui doivent l’écrire et qui sont chargés de l’appliquer, une loi, pure expression
démocratique d’une volonté majoritaire de citoyens tous égaux et autonomes.

Une loi de laquelle on exige qu’elle légalise les jouissances des individus et qu’elle les égalise,
au lieu de reconnaître cette égalité en droit, aux individus, en les renvoyant se débrouiller
comme ils peuvent pour y faire avec leur(s) jouissance(s).

Et à ainsi légaliser, la loi vient légitimer quelque chose qui relève de la position singulière de
chacun, plutôt que de reconnaître et garantir la dignité, impersonnelle, de chaque individu.

A ce stade, la question se pose de savoir ce qui dans notre société contemporaine, marquée
par la nouvelle économie psychique, peut venir faire point d’appui pour l’élaboration de
toute loi. Autrement dit quel fondement pour la loi aujourd’hui ?

Quel fondement pour la loi, aujourd’hui où c’est ente autre la question de la différence
des sexes qui es niée et donc où il n’y a rien d’étonnant à ce que la question de
l’homoparentalité surgisse comme revendication sociale et politique et rien d’étonnant
non plus à ce qu’au même moment surgisse la question, la revendication, du genre, l’un et
l’autre venant signer le passage du discours du maître au discours du capitaliste où toute
place est interchangeable.

Ce qui nous conduit à une autre question : jusqu’où l’égalisation politique des conditions
peut-elle se poursuivre, sans limite ni contrôle ? Et le juriste de s’interroger : qui contrôle et
comment, qui a légitimité pour le faire ?

Sans remettre en cause la démocratie, comment soutenir une égalité démocratique,
une condition humaine qui tende vers l’égalité, sans tomber dans l’anonymat, l’égalité
commutative et l’indifférenciation ? Peut-être en faisant de l’égalité autre chose qu’une pure
règle technique dépourvue de signification éthique ?

Promouvoir la démocratie sans éliminer le sujet de l’inconscient dans sa singularité, car là
est le risque semble-t-il, tel est l’enjeu que ce débat sur l’homoparentalité, entre autres, met
en lumière.

Comment lire le nouage social et, si le social se noue dorénavant sans référence obligée
au Nom du Père, comment ménager une place à l’altérité ? La loi le peut-elle ? A quelles
conditions ? Voilà des questions auxquelles il nous faut nous atteler sans tarder.