LA FILIATION AUJOURD'HUI, le point de vue du juriste
Rémy CABRILLAC, Professeur de droit


Nous sommes le 13 janvier 1637...
Ce jour là, un arrêt du Parlement de Grenoble innocente Madeleine d'Autemont d'Aiguemère, dont le mari était absent depuis quatre ans, de toute accusation d'adultère et déclare légitime l'enfant qu'elle vient d'avoir : « s'étant imaginé en songe la personne et l'attouchement du Sieur d'Aiguemère, son mari, elle reçut les mêmes sentiments de conception et de grossesse qu'elle eût pu recevoir de sa présence »...
Les médecins ne sont pas en reste, puisque la docte Faculté de Médecine de Montpellier, consultée, affirme : « On suppose que la nuit du songe de la dame d'Aiguemère était une nuit d'été, que sa fenêtre était ouverte, son lit exposé au couchant, sa couverture en désordre et que le zéphyr du sud ouest, dûment imprégné de molécules organiques, d'insectes humains, d'embryons flottants, l'avait fécondé ». Cette affaire illustre toute la complexité, la richesse, le mystère de la filiation, son enracinement dans les valeurs de la société et le lien entre les solutions juridiques et les données scientifiques.

La filiation, juridiquement définie comme le lien de droit qui unit un individu à son père, filiation paternelle, ou à sa mère, filiation maternelle, constitue un lien entre générations, à la fois la filiation que l'on reçoit et la filiation que l'on transmet.

La filiation constitue ainsi un élément fondamental dans la construction psychologique de l'individu.
En rattachant l'individu à une famille et plus largement à une société, à une culture, la filiation contribue à forger son identité.
Ce lien est d'autant plus important aujourd'hui que les rapides évolutions de notre monde contemporain ont bouleversé de nombreux repères . L'engouement pour la recherches de ses racines, élément intangible de l'identité, traduit le besoin d'un refuge face aux bouleversement de la société.

L'actuel débat sur l'identité nationale n'est que l'écho collectif de ce besoin individuel de sécurité, de retour sur ses origines, même si ce besoin a pu être déformé par les uns ou les autres à des fins purement politiques. Les identités peuvent aussi être meurtrières, pour reprendre le titre d'un bel essai d'Amin Maalouf ...

La règle juridique doit accompagner au mieux cette construction psychologique de l'individu. Loin de la caricature du droit sanctionnateur véhiculée par les medias à travers l'image du gendarme ou du procès d'assises, le droit exerce une fonction thérapeutique, préventive et apaisante. Cette préoccupation du droit irrigue aujourd'hui l'ensemble du des règles régissant la filiation et gouverne tant bien que mal les évolutions qu'il a connues.

Si la filiation est ainsi fondamentale pour la construction psychologique de l'individu, elle est également essentielle pour la construction de la famille, cellule sociale de base, donc pour la construction de la société.
A ce titre également, la filiation est appréhendée par le droit. La règle juridique traduit les valeurs de la société qui l'engendre. Le droit de la filiation reflète la conception de la famille véhiculée par une société, elle-même reflet des valeurs philosophiques ou religieuses qui inspirent cette société.
Par exemple, dans l'affaire évoquée de manière liminaire, l'enjeu sociologique déterminant pour l'époque est de tenter de laver la femme de tout soupçon d'adultère et de considérer l'enfant comme légitime.

La filiation constitue enfin un lien lien naturel que le droit appréhende pour le transformer en lien juridique.
Dans cette appréhension, le droit peut préférer le mystère qui a toujours entouré le lien de filiation, ou s'appuyer sur d'autres normes comme la science pour traduire un fait naturel en lien juridique.
Une fois encore l'affaire évoquée de manière liminaire nous paraît révélatrice: la France du XVII ème siècle est celle de Descartes mais elle reste marquée par l'obscurantisme.
La période est charnière: dans les sociétés occidentales, le droit cesse à cette époque de s'appuyer sur le mystère de la religion pour construire le lien juridique de filiation sur les données scientifiques.

Les évolutions de notre société comme les progrès scientifiques de ces dernières décennies ont ainsi profondément influencé l'appréhension de la filiation par le droit, forgeant des caractères nouveaux (I) et suscitant des  revendications nouvelles (II).

 

  1. DES CARACTERES NOUVEAUX:

Les évolutions qu'a connu la société française depuis ces dernières décennies, à l'instar des autres sociétés occidentales, ont forgés deux caractères qui me semble dominer le droit de la filiation en ce début de XXI ème siècle, un droit plus égalitaires (A) et un droit plus protecteur (B).

A) Un droit plus égalitaire :

L'égalité s'est construite progressivement depuis un siècle environ, tant entre homme et femme, dans l'exercice des prérogatives parentales, (1°) que dans le statut des enfants (2°).

1°) L'égalité dans l'exercice des prérogatives parentales :

Le schéma familial du paterfamilias romain, exerçant un pouvoir sans partage sur son épouse et ses enfants a marqué le droit français pendant de nombreux siècles et domine encore le Code civil lors de son adoption en 1804.
La progressive égalité conquise par la femme à partir de la seconde moitié du XX ème siècle n'est pas restée sans influence sur l'exercice des prérogatives parentales.
Le changement des termes employés par le Code civil est symbolique de cette évolution. En 1804 le Code civil parlait de puissance paternelle: la direction de la famille était confiée au seul père et celui-ci exerçait un pouvoir sans contrôle. Traduisant les évolutions des moeurs, une loi du 4 mars 1970 a remplacé la puissance paternelle par l'autorité parentale (art. 371 et s. C.civ.) : les deux parents sont désormais investis d'un rôle équivalent dans leurs relations avec les enfants et nous verrons que ce rôle n'est plus exercé sans contrôle.

Cette progressive égalité entre parents se retrouve dans l'élément qui symbolise le mieux l'identité d'un individu et son rattachement à ses parents, le nom.
Longtemps, l'enfant a porté le seul nom de son père, le nom patronymique. Ainsi par exemple, l'enfant légitime se voyait attribuer le nom du mari.
Si cette inégalité a perduré c'est que le nom ne traduit pas seulement un lien de filiation, il permet l'individualisation d'une personne donc son contrôle par la société: du point de vue de l'Etat la règle la plus simple est souvent préférable à la règle la plus juste.
Il a fallu attendre une loi du 4 mars 2002 pour que soit instaurée une égalité parfaite entre parents, qui peuvent désormais choisir pour leurs enfants soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit les deux accolés dans l'ordre qu'ils souhaitent (art. 311-21 du Code civil).
Une fois encore, ces évolutions se traduisent dans les mots employés par la loi. L'expression de « nom patronymique », appellation qui par son étymologie semblait privilégier le rattachement au père, est remplacée par celle de « nom de famille ».

L'avènement d'un droit de la filiation plus égalitaire est encore plus flagrant en ce qui concerne le statut des enfants.

2°) L'égalité dans le statut des enfants:

Le droit de la filiation a longtemps été marqué par l'inégalité entre filiation légitime, filiation d'enfants nés dans le cadre du mariage de leurs parents, et filiation naturelle, filiation des enfants nés hors mariage.
Cette inégalité est le fruit de l'influence de la religion catholique, religion d'Etat sous l'ancien Régime, religion longtemps dominante après la Révolution : le mariage constitue un sacrement et les enfants nés hors mariage, ou pire les enfants adultérins nés contre mariage, n'ont pas de place dans la famille et dans la société.

Cette inégalité se traduisait d'abord dans les relations patrimoniales: les enfants naturels ne pouvaient participer à la succession de leurs parents. Comme le disait un adage de l'Ancien droit, « Bâtards ne succèdent point ». Mais cette inégalité se prolongeait dans les relations extra-patrimoniales: l'enfant naturel était exclu de la famille même de son auteur.
Il est symptomatique que même la toute puissance de Louis XIV n'a pu vaincre cet ostracisme envers les enfants naturels et que le Parlement de Paris s'empresse à la mort du roi soleil de casser son testament accordant des droits conséquents aux bâtards  par le lit de justice du 26 août 1718 .
 
Le Code civil de 1804, qui aurait pourtant dû être dominé par les idées d'égalité et de laïcité, n'a pas modifié l'infériorité juridique des enfants naturels. La religion catholique reste dominante et le mariage constitue un indispensable ferment de la société.
Cette inégalité ne va que progressivement et tardivement disparaître avec le déclin de l'influence de l'Eglise et la libéralisation des moeurs.
Si une loi du 3 janvier 1972 pose le principe d'égalité entre enfants légitimes et enfants naturels, elle laisse encore subsister une inégalité successorale au détriment des enfants adultérins, inégalité  simplement supprimée sous l'influence de la Cour européenne des droits de l'homme en 2001.
Une ordonnance du 4 mars 2005 parachève l'égalité entre enfants en supprimant les termes même de filiation légitime et de filiation naturelle dans les textes du Code civil. L'article 310 du Code civil proclame ainsi solennellement aujourd'hui: « Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d'eux ».

Ces évolutions vers l'égalité des filiations ne peuvent qu'être approuvées. Le thème de l'enfant naturel exclu de la famille et de la société est suffisamment présent dans la littérature pour montrer les souffrances individuelles et les déchirements familiaux, aussi injustes qu'inutiles, que pouvait engendrer cette infériorité juridique.

Plus égalitaire, le droit de la filiation est également aujourd'hui plus protecteur.

B) Un droit plus protecteur :

Le droit de la filiation se veut plus protecteur car il s'efforce de sauvegarder les liens de filiation (1°) et de reconnaître des droits à l'enfant (2°).

1°) La protection des liens de filiation:

Le schéma familial du Code civil de 1804, celui de la famille légitime, de l'union d'un homme et d'une femme dans le cadre du mariage rassemblant des enfants issus de cette union a été bouleversé par l'évolution des moeurs.
La multiplication des divorces conjuguée avec l'allongement de la durée de vie débouche sur la succession de plusieurs unions au cours d'une même vie, donc sur le phénomène bien connu de la famille recomposée.

Du point de vue du lien de filiation, les familles recomposées soulèvent essentiellement le délicat problème du maintien des liens de l'enfant avec chacune des personnes qui ont contribué à construire sa personnalité.

Le droit s'efforce ainsi de préserver le lien des enfants avec leurs grands-parents, qui pourrait pâtir d'une séparation et d'une recomposition de la famille. « L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants » nous dit le Code civil (art. 371-4 C.civ.).
Un même souci inspire le projet de statut du beau-parent, actuellement en discussion, éviter qu'un enfant puisse être privé du jour au lendemain de tout contact avec une personne, n'ayant aucun lien juridique avec lui, mais ayant contribué à son épanouissement.

Le droit s'efforce surtout de préserver le lien de filiation de l'enfant avec chacun de ses parents. Le Code civil affirme ainsi que « Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent » (art. 372-3 Code civil).
En principe, la séparation des parents ne modifie pas l'exercice de l'autorité parentale, les deux parents continuent à exercer en commun les choix fondamentaux pour la vie de l'enfant, choix scolaires ou choix religieux par exemple.

Mais cet exercice doit être aménagé en pratique du fait de la séparation matérielle des parents. A qui confier ce qu'on appelle dans le langage courant la garde de l'enfant ? Dans une interrogation plus juridique, chez qui l'enfant va-t-il résider ?
Les évolutions du droit en la matière montrent les doutes qui l'habitent parfois et la relativité des solutions, malgré la boussole inchangée du critère de l'intérêt de l'enfant.
Après une importante réforme du divorce en 1975, dans les années 1980, la solution privilégiée était la résidence exclusive chez un seul des parents, les tribunaux ayant condamné la résidence alternée, considérée comme contraire à l'épanouissement de l'enfant.
Mais cette solution aboutissait à confier dans 80 % des cas l'enfant à sa mère. Le lien avec le père, limité à un droit de visite et d'hébergement ponctuel, est apparu trop fragilisé. Depuis une réforme de 2004, le droit a opéré une véritable révolution copernicienne: le Code civil fait désormais de la résidence alternée le principe.
La pratique judiciaire fait en réalité apparaître que cette résidence alternée n'est guère satisfaisante dans l'immense majorité des divorces .

Tentant de protéger les liens de filiation, le droit est également protecteur en accordant des droits nouveaux à l'enfant.

2°) La reconnaissance de droits à l'enfant

L'idéologie traditionnelle, celle qui domine encore le Code civil de 1804, considère l'enfant comme une personne à éduquer qui doit être soumise à son père puis à ses deux parents.
Depuis une quarantaine d'années s'est développée une idéologie venue d'outre-Atlantique qui entend reconnaître des droits à l'enfant, transposée du modèle des droits de l'homme. Cette idéologie s'est appuyée sur deux évolutions sociologiques:  une maturité acquise plus jeune aujourd'hui qu'hier ; un renversement de la prééminence reconnue jusque là dans la société aux anciens qui sont éclipsés par ce qu'on peut appeler l'enfant-roi.
La Convention de New-York sur les droits de l'enfant de 1990 symbolise la consécration juridique de cette idéologie : l'enfant n'est plus un sujet passif mais un sujet actif, titulaire de droits.

Les prérogatives traditionnelles de l'autorité parentale, garde ou surveillance, doivent aujourd'hui être conciliées avec les droits qui ont ainsi été progressivement reconnus à l'enfant.
Pour n'évoquer qu'un exemple très simple, le droit au respect de la vie privée, les prérogatives de l'autorité parentale sont aujourd'hui limitées par les droits reconnus à l'enfant. Si les parents peuvent contrôler les relations amicales ou amoureuses du mineur, sa correspondance, ils doivent limiter leur intervention à ce qui est strictement nécessaire à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant.

La reconnaissance de droits à l'enfant ne modifie pas seulement l'exercice concret de ces prérogatives parentales. En les limitant ces dernières, elle porte incontestablement atteinte, de manière symbolique, à l'autorité parentale.
L'autorité parentale devient ainsi une notion plus complexe et plus floue qu'auparavant: ce qu'elle gagne en souplesse, elle le perd en netteté .

Les certitudes qu'affectionnent le juriste cèdent la place aux incertitudes.
Tel est également la conséquences des revendications nouvelles qui apparaissent dans les relations de filiation aujourd'hui.

 

2. DES REVENDICATIONS NOUVELLES :

Les progrès de la science ont bouleversé le droit de la filiation en favorisant l'émergence de revendications nouvelles : le droit de chacun à avoir un enfant (A) et le droit de chacun à connaître ses origines (B).

A) Le droit à avoir un enfant :

Les progrès de la science permettent désormais, par les techniques de procréation médicalement assistée, de donner naissance à un enfant.
D'un point de vue strictement juridique, la question est double : Faut-il admettre les PMA et si oui au profit de qui ?

Je n'insisterai pas sur la première question, qui pourrait nous éloigner de la filiation, en me contentant d'indiquer que le droit n'autorise que certaines PMA, considérant en particulier la maternité de substitution et le clonage comme illégaux.

La question des personnes autorisées à recourir à une PMA touche à la définitions des fins mêmes des PMA et du lien de filiation.
Si l'on considère les PMA comme un remède à la stérilité d'un couple, on ne doit les admettre qu'au profit d'un couple marié ou d'un couple de concubins hétérosexuels.
Si l'on considère qu'existe un droit de chacun à avoir un enfant, on peut admettre les PMA au profit d'un couple homosexuel ou d'un célibataire.

La loi a tranché en faveur de la première conception.
L’AMP, assistance médicale à la procréation, est « destinée à répondre à la demande parentale d’un couple », et elle a pour objet de remédier à l’infertilité ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à l’autre membre du couple d’une maladie grave (art. L 2141-2 al. 1 du Code de la santé publique).
Ainsi, seul un couple constitué d’un homme et d’une femme, vivants, mariés ou justifiant d’une communauté de vie d’au moins deux ans et en âge de procréer peuvent recourir à une AMP (art. L 2141-2 al. 3 du Code de la santé publique).

Le droit reproduit dans ces filiations artificielles le modèle du couple parental des filiations charnelles supposant que l'intérêt de l'enfant est d'avoir un père et une mère de sexes différents.

Cette exigence a conduit le législateur a refuser qu'une femme puisse se faire inséminer par le sperme de son mari décédé .
Cette exigence a également conduit les tribunaux a rejeter les revendications des couples homosexuels d'un droit à l'enfant. Le refus d'accorder à un couple homosexuel le droit de recourir aux PMA est relayé par le refus de l'adoption , fondé au moins implicitement sur le même argument de la nécessité d'offrir à l'enfant deux parents de sexes différents.

Autre revendication suscitée par les progrès de la science, le droit de chacun à connaître ses origines.

B) Le droit à connaître ses origines :

Pendant de nombreux siècles, le droit de la filiation a été dominé par une différence fondamentale entre filiation maternelle et filiation paternelle.
La première découle de l'accouchement: le lien entre l'enfant et la mère qui vient de le mettre au monde est donc établi avec certitude. Mater semper certa est, la mère est certaine, comme le disait le droit romain dans une formule qui domine encore notre droit.
Au contraire, la filiation paternelle a été longtemps été incertaine, ne pouvant reposer que sur de simples présomptions, la plus célèbre étant la présomption de paternité, qui permet de présumer que le mari d'une femme est le père des enfants qu'elle met au monde.

Les progrès de la science ont facilité l'apparition de tests permettant aujourd'hui de déterminer avec certitude un lien de filiation. Comment dès lors ne pas être tenté de savoir ?
Cette tentation est d'autant plus forte que, culturellement, la seule vérité reconnue en tant que telle tend à devenir la vérité scientifiquement établie, la vérité de la biologie.

Dans le prolongement de ces progrès scientifiques et du développement de la quête d'identité précédemment évoquée, a été consacré le droit de chacun à connaître ses origines, en particulier par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme .
 

Cette multiplication de revendications individuelles se traduisant dans un « droit à » constitue un phénomène contemporain justement raillé et dénoncé dans ses excès.
Comme l'observe François Terré, « Pourquoi pas le droit de chacun au soleil, ou, si l'on craint le bronzage, le droit à la pluie ? » .
Au delà, la consécration d'un nombre sans cesse plus important de droits subjectifs ne peut que multiplier les conflits entre eux, qu'il faut tenter d'arbitrer.
Le droit de chacun à connaître ses origines en constitue un exemple topique.

On peut songer d'abord au conflit possible entre ce droit et un autre droit fondamental.

Premier exemple, peut-on imposer à une personne de se soumettre à un test dans le cadre d'une action en recherche de paternité ? Faut-il privilégier le droit de chacun à connaître ses origines ou le droit de chacun à l'intangibilité de son corps ? Ces tests ne sont possibles , en matière civile, qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action en matière de filiation. Ils ne peuvent être pratiqués qu'avec le consentement de la personne intéressée (art. 16-11 C.civ.).

Deuxième exemple, une action en recherche de filiation peut-elle permettre d'opérer un prélèvement sur un cadavre afin d'effectuer un test ? Faut-il privilégier le droit au respect du cadavre ou le droit à connaître ses origines ?
On reconnaît là la célèbre affaire Yves Montand, les tribunaux ayant autorisé son exhumation pour établir son éventuelle filiation avec Aurore Brossard . Cette exhumation a soulevé de virulentes polémiques et la loi interdit aujourd'hui cette pratique, sauf accord donné par la personne de son vivant (loi du 16 août 2004, art. 16-11 C.civ.).
 
Troisième exemple, peut-on permettre à une femme d'accoucher sans que son identité soit révélée à l'enfant ou faut-il faire prévaloir le droit de chacun à connaître ses origines ?
La question est celle de la légalité de l'accouchement sous X, que le droit français admet (art. 326 C.civ.) mais a dû adapter sous la pression de la Cour européenne des droits de l'homme, facilitant désormais le rapprochement entre les enfants qui recherchent leurs origines, et les femmes qui, après coup, acceptent de révéler leur identité (loi du 22 janvier 2002, art. L. 147-7 du Code de l'action sociale et des familles).

Plus fondamentalement encore, le droit à connaître ses origines soulève la question de la légitimité du triomphe du tout biologique. La vraie filiation est-elle biologique ou sociologique ? Concrètement, qui est le vrai père d'un enfant, celui qui a élevé cet enfant pendant plusieurs années ou celui que la science désigne comme le géniteur ?
La vérité biologique n'est sans doute que celle du Pirandello de Six personnages en quête d'auteur : « La vérité certainement, la vérité, mais jusqu'à un certain point.... ».

Alors qu'est-ce que la filiation aujourd'hui ? On pouvait espérer que les juristes, férus de définition, maniaques de certitudes, apportent des réponses précises. Il n'en est rien...

Je préfère plutôt laisser le mot de la fin à cet échange entre Marius et César dans Fanny :
Marius: « Comment ! Toi aussi ! Mais non de Dieu, qui c'est le père ? Celui qui a donné la vie ou celui qui a payé les biberons ?
César: « Le père, c'est celui qui aime »....

    M. LEVER, Le sceptre et la marotte, Hachette, Pluriel, 1983, p. 282.

    Cf. Dictionnaire du vocabulaire juridique, (dir. R. CABRILLAC), Lexisnexis, 3 ème éd., 2008, V° Filiation.

    Cf. C. MELMAN, L'homme sans gravité, Folio, essais, 2005.

    A. MAALOUF, Les identités meurtrières, Poche, 2009.

    Symptomatique est également la jubilation de Saint-Simon assistant à cette cassation (Mémoires,  Folio, p. 390). Paul Valéry a qualifié cet événement d « instant-or » de sa vie.

    Cf. le bilan présenté in La résidence alternée, PU Université de Montpellier I, sous la dir. de C. ALBIGES, 2008.

    Cf. P. MURAT, L'état des devoirs légaux des parents envers leur enfant, in Etre parent aujourd'hui, Dalloz, 2010, (dir. P. JACQUES), p. 49 et s.

    Sur cette question, cf. par exemple, P. MALAURIE et H. FULCHIRON, Droit de la famille, 3ème éd., 2010, n° 1424.

    Cf. P. MALAURIE et H. FULCHIRON, op. cit., n° 913.

F. TERRE, Sur la notion de libertés et droits fondamentaux, in Libertés et droits fondamentaux, (co-dir. R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE et T. REVET), Dalloz, 16 ème éd., 2010, n° 5.

CA Paris, 6 nov. 1997, JCP 19998, I, 101, n° 3, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI. Ad. P. CATALA, Du droit de connaître ses origines et des moyens de l'obtenir, Dr. famille 1997, chron. 12.